Una versión novedosa de un antiguo paradigma: ¿El mayor como objeto de protección?

El fallo
Auto N°: 415. Córdoba, 9 agosto de 2018.

VISTO:

Los presentes autos caratulados “A., I. R. p.s.a. Disparo de arma de fuego” (Expte. “A”-17/18, SACM nº 7008595), radicados por ante esta Cámara de Acusación, que asignara el ejercicio de la jurisdicción a la Sala Unipersonal a cargo de la vocal Patricia Alejandra Farías, elevados por el Juzgado Penal Juvenil de 1° Nom. Sec. 2, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Asesora de Niñez y Juventud del Cuarto Turno, en el carácter de defensora técnica del imputado R. I. A., en contra del Auto n° 6 de fecha 17/04/2018, en cuanto ordena, como medida provisoria, mantener la internación del joven I. R. A. en un instituto dependiente de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, bajo el régimen de Mediana Contención –art. 87 inc. “c”, Ley Pcial. nº 9944– (fs. 262/264 vta.).

Y CONSIDERANDO:

Que la vocal Patricia Alejandra Farías dijo: I) En la resolución objeto de impugnación, en lo que aquí interesa, la que señaló de qué modo fue encontrado el joven I. R. A. de acuerdo a lo declarado por la Cabo Primero Jimena Basualdo (fs. 22/23) y el Cabo Julio Juárez (fs. 26), junto al resto de la prueba (acta de aprehensión de fs. 17, croquis de fs. 18, 19, acta de inspección ocular de fs. 20). Destacó que se han secuestrado proyectiles en el lugar del hecho (fs. 102) que han sido cotejados con el arma perteneciente a Pellegrini, determinándose que no fueron lanzados por ésta (fs. 131). Que tanto del relato de la víctima (fs. 52), como de su pareja Lorena Beatriz Sánchez (fs. 10), se obtuvo la descripción de la vestimenta de quien asaltó y luego efectuó los disparos (acta de aprehensión de fs. 17 y de inspección ocular y secuestro agregadas a fs. 21). Recordó que el menor registra antecedentes delictuales (según planilla prontuarial de fs. 68 y constancia de Administración de Causas Multifuero de fs. 214) y una causa que se encuentra actualmente en el Juzgado Penal Juvenil de Séptima Nominación Secretaría Número Ocho, en estado de citación a juicio. Indicó que en las entrevistas A. se ha mostrado respetuoso, desenvuelto y comunicativo (fs. 150), con un discurso claro y coherente. Con relación al plano familiar, expresó que el joven convive con su madre y sus dos hermanos. Que sus padres están separados desde hace tiempo. Hizo hincapié en la entrevista con la progenitora, de donde nace que A. estuvo alojado en el Centro de Admisión desde el 30/04/2017, mientras que el 03/05/2017 fue trasladado al Módulo II. Que egresó el 28/09/2017 con permisos progresivos de salida al hogar, pero que no regresó el día 15.12.2017, por encontrarse detenido desde el día 09/12/2017. Respecto a la escolaridad, se precisó que estuvo cursando sus estudios secundarios en el PIT, en una escuela de su barrio, pero que luego abandonó. Que, en lo que atañe a la problemática de consumo de sustancias, estuvo asistiendo al Programa del Sol tres veces por semana, también abandonado por decisión propia (fs. 188). Se remarcó que su madre dio a conocer que no cuenta con redes familiares o de contención, ni de su familia ni del progenitor. Que, según ella, A. estaría involucrado actualmente con el consumo de sustancias psicoactivas y vinculándose con otros jóvenes que lo expondrían a situaciones riesgosas (de edades heterogéneas, con comportamientos similares y que transitarían por situaciones de vulnerabilidad social). Remarcó que, ante la función de autoridad que ejercería la progenitora en el interior del hogar, A. ha demostrado ciertos inconvenientes al momento de acatar la normativa en la convivencia diaria, manejándose con cierta autonomía en el afuera (fs. 158 vta y manifestaciones que se reiteran en el informe de fs. 186/187). Sobre lo institucional, hizo referencia a su participación en actividades programadas, tales como natación y prácticas de fútbol, de manera esporádica (fs. 172). Que del informe de fs. 227/228 surge que el joven habría tenido conflictos con pares y también con el personal de guardia. Que a fs. 186 aquél manifestó su deseo de poder tratar su problemática de consumo, aclarando que dicha práctica se encuentra incorporada en su cotidianeidad de tal forma que se ve excedido en su voluntad de cambio. Se hizo mención respecto a la reflexión a fs. 227 vta., sobre gravedad de su problemática de salud y el bienestar familiar, a efectos de tomar una decisión con relación al inicio de un tratamiento. Que el Fiscal Penal Juvenil del Primer Turno confirmó la necesidad de que el Organismo Guardador le garantice a A. mientras dure su abordaje institucional, acompañamiento permanente y minucioso, estando pendientes a nuevos informes de evolución (fs. 237). Que el Asesor de la Niñez y Juventud del Sexto Turno, entendió que ya no hay razón legal que amerite la continuidad de su representación (fs. 238). Recalcó que la Asesora de la Niñez y Juventud del Cuarto Turno consideró que el joven cumplió la mayoría de edad el día 27/03/2018, que se encontraba privado de su libertad desde hacía más de tres meses (desde la práctica, una verdadera medida cautelar) y que hasta dicho momento no se había dispuesto la medida provisoria. Que de todas formas aquélla, a la fecha, resultaría improcedente, teniendo en cuenta su mayoría de edad y que cesan de pleno derecho todas las medidas tuitivas en aplicación del art. 3 último párrafo, segundo supuesto, de la Ley 22.278. Que correspondía legalmente el recupero de la libertad del joven, en los términos del art. 268 del CPP, entendiendo que él no estaba sujeto a una medida de privación de la libertad y que puede afrontar el tratamiento desde la externación en el “Programa del Sol” (por su verdadera problemática frente al consumo de sustancias), de acuerdo a lo sugerido por los profesionales específicos en su informe de fs. 212/213.

En cuanto a lo sugerido por el Fiscal Penal Juvenil, se hizo saber que el defendido no fue sindicado por otro delito en la presente causa con relación a esos hechos. De acuerdo a todo lo anterior, contempló lo informado por las profesionales, licenciadas Norma Krauchuk y Gioconda Carabajal a fs. 210/211 respecto a la necesaria continuidad del joven dentro del espacio psicológico, como así también que se haga efectiva su incorporación al Taller de rehabilitación del consumo de sustancias psicoactivas “Tomando Decisiones”. Que a fs. 228 las licenciadas en trabajo social, María Victoria Álvarez Moyano y Graciela Murúa, consideraron que A. atraviesa por una problemática de consumo que afecta su integralidad bio-psico-social y que no sólo profundiza su vinculación a escenarios de riesgo, sino que obstaculiza el desarrollo de potencialidades para llevar a cabo un proyecto que mejore su calidad de vida. Resaltó que de esta manera se articulará con el área de salud de la Se.N.A.F. para valorar las alternativas de tratamiento. Que se sugirió la continuación del abordaje psicológico individual y el socioeducativo grupal en contexto de encierro, valorando la posibilidad de incorporar al joven en el programa de tratamiento que funciona en Módulo III, como así también que participe de actividades educativas y de formación que organicen su cotidianeidad institucional (fs. 227/228). Por último, precisó que el informe incorporado a fs. 260/261 muestra que se continuará trabajando con A. dentro del espacio de su atención individual para que continúe sosteniéndose de manera favorable a nivel personal y en las actividades que realiza. II) A fs. 269/270 de autos compareció por ante la a quo la Asesora de Niñez y Juventud del Cuarto Turno, en el carácter de defensora técnica del imputado I. R. A. e interpuso recurso de apelación en contra de la resolución reseñada. Manifestó como agravios: a) que su defendido alcanzó la mayoría de edad el día 27/03/2018 (fs. 44), por lo que resultaría contrario a derecho la aplicación del inc. “c” del art. 87 de la Ley 9944, de acuerdo a lo dispuesto por Ley 22.278, en su art. 3, último párrafo; b) que no pesa sobre aquél la medida prevista en el art. 100 de la Ley 9944, ni la aplicación de tratamiento tutelar alguno, y que correspondería el egreso bajo las condiciones impuestas en el marco del art. 268 del CPP; c) que la situación coloca a A. en desigualdad respecto a los otros jóvenes que también han sido captados por el Régimen Penal Juvenil y que han cumplido los 18 años de edad. III) Concedido el recurso (fs. 271) y elevados los autos a este tribunal (fs. 276), la defensa informó por escrito el fundamento de sus pretensiones (fs. 281/284 vta.). Enumeró tres supuestos previstos legalmente, en los que la privación de la libertad u otras medidas provisorias incluidas en el art. 87 de la Ley 9944 pueden aplicarse a los jóvenes que ya han cumplido la mayoría de edad: a) bajo la medida más gravosa de privación cautelar de la libertad, art. 100 Ley 9944, b) en cumplimiento de una probación socio-comportamental, art. 4 Ley 9944; c) cumpliendo pena, cuando haya fracasado el tratamiento tutelar. Destacó que en el presente caso se ha aplicado el art. 87 inc. “c” de la Ley 9944 como “medida provisoria” y no en el marco de una probación sociocomportamental. Explicó que la continuación del internamiento debe ser considerada privación de la libertad, aunque no lleve ese nombre, dado que así lo entiende el art. 11 inc. “b” de las Reglas de las NN. UU. para la Protección Integral de los Menores Privados de Libertad, y que ello causa un gravamen irreparable a su defendido. Citó doctrina para ilustrar la gravedad de la medida. Señaló que, al no encuadrar la situación de A. con los supuestos mencionados ut supra, sólo corresponde su inmediato egreso bajo las condiciones del art. 268 del CPP y en cumplimiento del art. 3, último párrafo, segundo supuesto, de la Ley 22.278. Que no se puede soslayar el principio de inocencia. Entendió que la actual situación coloca al defendido en desigualdad frente a otros jóvenes también captados por el Régimen Penal Juvenil que han cumplido los 18 años. Evocó el art. 16 de la Constitución Nacional, art. 7 de la Const. Pcia. de Córdoba, art. 2 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 28 de Ley 26.061 y art. 10 de Ley 22.278. Trajo a la luz un comentario de la doctrina acerca del art. 10 de la Ley 9944. Remarcó que la no aplicación del art. 3, último párrafo, segundo supuesto, de la Ley 22.278, afecta el derecho de A. arbitrariamente, por cuanto no existe medida que justifique legalmente su internamiento. Que en dicho artículo se dice expresamente que concluirá de pleno derecho y que sólo tiene posibilidad de cesar en cualquier momento, haciendo una valoración cuando aún no haya alcanzado la mayoría de edad y por resolución fundada. Resaltó que se trata de una norma “juris et de jure” que no admite excusa e invocó el art. 25 del Código Civil y Comercial de la Nación. Hizo hincapié en que doctrina de la CSJN resalta la igualdad en igualdad de circunstancias y que la única diferencia de A. respecto a otros jóvenes en igual situación, es que aquéllos se encontraban a disposición de otro tribunal. Que se trata de una cuestión de distribución de tareas por turno aplicada para una mejor jurisdicción. Apeló a lo aceptado respecto a las prórrogas del tratamiento tutelar hasta los 21 años de edad, a partir de un fallo de fecha 29/12/2009 en autos “O., G. E. y otro p.ss.aa robo calificado”, dictado por el Juzgado Penal Juvenil de Séptima Nominación. Que allí se tuvo en miras evitar una condena y cumplir con el fin socioeducativo que tiene la especialidad. Que también hizo referencia a la entrada en vigencia de la Ley 26.579, que en su art. 3 mantiene la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos con el alcance del art. 267 del CCC. Consideró dicha interpretación de carácter “pro homine” y que se aplica el principio de la ultraactividad de la ley más benigna (art. 2 del CP). Reiteró que A. no se encuentra en un tratamiento tutelar o probación comportamental y que la medida tuitiva causa un serio perjuicio en su persona con la continuación de su encierro amparado en su protección. Finalmente, recordó que los profesionales técnicos dieron una alternativa a la externación para que pueda efectuar un tratamiento en el “Programa del Sol” (fs. 212/213). Que la verdadera problemática del caso es su consumo de estupefacientes. Mencionó los lineamientos dispuestos vertidos en el precedente “Peña” de este tribunal (AI. nº 456 del 03/09/2009) y que existen otros remedios legales, como establecer condiciones en el marco del art. 268 del CPP, que permitirían incluir el tratamiento específico para su adicción. Recalcó que el encierro lo perjudica ya que no le brinda el tratamiento que su salud requiere. IV) Ingresando al análisis del presente recurso, adelanto que corresponde confirmar la resolución apelada, por las razones que se expondrán a continuación. Previo a expedirme, considero necesario realizar algunas puntualizaciones efectuadas en autos “P., F. M.” (A. nº 143, 28/04/2015), donde entendí que el proceso penal de menores, dadas las características que posee uno de los sujetos esenciales del mismo –menor de edad– con una personalidad que está en formación, tiene una doble finalidad: por un lado, la averiguación sobre la existencia de un hecho delictivo (art. 63 inc. “a” y “b” y art. 65 inc. “b”) y por otro, sacarlo del mundo criminógeno. Repárese que una remisión al Código Civil y Comercial permite advertir la existencia de una persona en formación aún después del momento en que deja de ser menor de edad (art. 25), pues se refuerza el ejercicio de su capacidad frente a determinados supuestos, como ser, en la extensión de la obligación de los padres a prestar alimentos (hasta los 21 años, art. 658), o en la obligación de éstos a proveer recursos mientras el hijo estudia sin los medios para solventarse independientemente (hasta los 25, art. 663). Lo que se aspira es la reinserción social, educativa, laboral y familiar (art. 82 de la ley 9944), siendo esta finalidad de tan elevada importancia que no sólo los operadores judiciales y administrativos lo inician desde el primer momento de la investigación, sino que también se busca a lo largo de todo el proceso. Es por ello que en dicha oportunidad expliqué que la existencia de un hecho delictivo cuya autoría comprobada le compete a un menor (según el momento en que llevó a cabo la conducta), no tendrá necesariamente como consecuencia del proceso una sentencia condenatoria, sino una absolutoria por haberse comprobado que el joven –luego del proceso y durante la observación de las pautas que tendían a ese inserción social, familiar, educativa, laboral, lo que aún se llama tratamiento tutelar–, lo ha logrado. Es decir, el fin último (o primario) del proceso penal minoril no es la condena, en tanto ésta se impone como último recurso cuando se considera que la tan buscada rehabilitación no pudo ser lograda de ese modo, siendo el tratamiento penitenciario el que deberá hacerlo (art. 1 de la ley 24.660). Asimismo, cabe recordar que los jóvenes que cometen delitos entre los 16 y 18 años continúan bajo el régimen de la ley penal juvenil aun después de adquirida la mayoría de edad (TSJ, “O.N.N.”, A. nº 563, 13/12/2016). Es por eso que, más allá de que A. la hubiera alcanzado con fecha 27/03/2018 (conforme DNI obrante a fs. 44), no resulta contrario a derecho que posteriormente se le haya dictado una medida provisoria prevista por el art. 87 inc. c de la Ley 9944. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las normas procesales de la Ley 8123 (CPP) son supletorias y que la Ley 9944 no ha hecho eco del fallo jurisdiccional de la CSJN “Loyo Fraire” en su instituto similar por finalidad (privación cautelar de la libertad del art. 100), por lo que corresponde, como principio favor minoris, la mantención de la medida ordenada. La creación de un sistema de promoción y protección de niñas, niños y adolescentes –en el marco de las convenciones internacionales– ha sido el argumento que sirvió de base al dictado la ley procesal minoril. En ese orden, igual naturaleza tutelar tiene la norma en cuestión. Entonces, de conformidad con la directriz del Derecho Penal Juvenil, debe priorizarse toda medida que preserve y fortalezca los vínculos familiares (art. 75 inc. 22, CN; art. 9, primer apartado, CDN; art. 35, Ley 26.061). De acuerdo a lo expuesto y con las consideraciones efectuadas por la a quo al valorar lo informado por profesionales que han abordado a A. (Lic. Norma Krauchuk y Gioconda Carabajal a fs. 210/211 y 260/261; Lic. en Trabajo Social María Victoria Álvarez Moyano y Graciela Murúa a fs. 227/228 vta.), la medida cuestionada revela una función tendiente a su beneficio. No puede ésta ser equiparada a una privación de la libertad, porque difiere –respecto a una prisión preventiva– en su naturaleza (que es tutelar) y en su objetivo (que apunta a la reinserción antes referida). Incluso, en el voto que expuse en el precedente citado ut supra, he dejado sentado que ni siquiera la privación cautelar de la libertad contemplada en el art. 100 de la Ley 9944 (invocado en la apelación como supuesto de privación que sí sería factible en el caso del defendido) puede ser equiparada en tal sentido, toda vez que, tras la prisión preventiva del art. 281 del CPP, si se confirma la participación del acusado en el hecho delictivo investigado, el único resultado posible será la aplicación de una pena (excepto –claro está– cuando procediere una medida de seguridad). Diferenciado así el proceso penal general del régimen aplicable a los menores, coincido con lo resuelto en el auto apelado en tanto debe priorizarse la medida que más favorece a la condición de A. y su aludida reinserción. Consecuentemente, la medida provisoria del art. 87 inc. c de la Ley 9944 debe continuar vigente en toda su extensión, por no resultar incompatible con la esencia del régimen al que se encuentra sometido.

Por lo expuesto, y con las aclaraciones realizadas, entiendo que corresponde rechazar el recurso interpuesto por la asesora letrada y mantener la medida provisoria dictada. Sin costas. Así voto. Por ello, este tribunal, a través de la sala unipersonal constituida RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, sin costas (arts. 550 y 551 PP)

PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Fdo. Patricia Alejandra Farías (Vocal de Cámara), José Alberto Martín Pueyrredón (Secretario Letrado de Cámara).