La aplicación de la analogía en la obtención e incorporación de “Evidencia digital” al proceso Penal

El artículo tiene como objeto analizar si ante la actual falta de normativa específica para efectuar investigaciones penales en entornos digitales, es suficiente como marco de legalidad para incorporar evidencia digital al proceso la aplicación analógica de las reglas formales de prueba que más similitud tengan con los casos no previstos, mediante el principio de libertad probatoria. Para ello, se sintetizan las condiciones necesarias para la correcta aplicación de la analogía en una serie de interrogantes, a los que luego serán sometidos algunos supuestos no previstos, a fin de concluir si tal método de autointegración del derecho resulta una solución válida, o si, por el contrario, resulta necesaria la actualización y creación de nueva normativa.

Introducción

El uso de nuevas tecnologías de información y comunicación en el mundo que caracteriza al siglo veintiuno, profundizado por la irrupción de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2 en el año 2019, ha modificado las relaciones interpersonales, la forma en que se enseña y se aprende, se brindan productos y servicios, entre otras conductas. Tales cambios han impactado de manera transversal en el derecho, dando lugar a nuevos escenarios y problemáticas que no se ciñen sólo a la aparición de los delitos informáticos, sino también al uso de las nuevas tecnologías como herramientas para “cometer” o “probar que se cometieron” delitos comunes.

Así, hoy es posible encontrar información probatoria sobre cualquier hecho almacenada en dispositivos electrónicos, o que circula por canales de comunicación que ya no se reducen a la epístola, teléfono o fax, sino que se trata de evidencias o datos que se hallan en entornos digitales y no físicos, como se daba cuando se elaboró la legislación procesal actual.

La Evidencia Digital y su falta de regulación específica

La Guía de Prueba Electrónica del Consejo de Europa (2013), citada en Salt (2017, p. 30), define a la evidencia digital como “aquella información o datos que han sido creados, almacenados o transmitidos a través de dispositivos electrónicos y tienen relevancia en un procedimiento judicial”.

Ahora bien, los medios de prueba regulados en el ordenamiento jurídico argentino actual se encuentran diseñados para recabar evidencia física, y no digital, por lo que la pregunta que cabe formularse es, si ante la actual falta de normativa procesal específica para efectuar investigaciones en entornos digitales, resulta suficiente como marco de legalidad necesario para incorporar prueba electrónica al proceso penal, la aplicación analógica de las normas adjetivas que más se acerquen al medio de prueba no previsto, acudiendo para ello al principio de libertad probatoria, según el cual “todo puede probarse por cualquier medio”, o si por el contrario, el propósito constitucional de afianzar la justicia exige la actualización y creación de nueva normativa formal.

… ante la actual falta de normativa procesal específica para efectuar investigaciones en entornos digitales, resulta suficiente como marco de legalidad necesario para incorporar prueba electrónica al proceso penal.

A fin de responder a tal interrogante, se delimitarán previamente cuáles son las condiciones que se consideran necesarias para la correcta aplicación de la analogía en materia procesal penal y más específicamente en lo que respecta a medios de prueba no previstos, según visiones más o menos rígidas.

Analogía: fundamento y condiciones para su utilización

Si bien una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico es la plenitud, ésta se entiende en forma relativa, ya que implica que, ante casos no previstos por el legislador, los operadores jurídicos disponen de mecanismos de integración para solucionar o completar tales anomias o lagunas. La imposibilidad fáctica por parte del legislador de prever todos los casos posibles que se presentarán en el futuro y abarcar todas las situaciones particulares y concretas de la vida social mediante la elaboración de normas generales y típicas, como también su inconveniencia en cuanto tornaría confusa y superflua la legislación, dan lugar a las actividades auxiliares de la creación y aplicación del derecho, entre las cuales se destacan la interpretación de los textos normativos y la integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, uno de los procedimientos de autointegración del derecho reconocido en nuestro ordenamiento jurídico [1]Actualmente lo encontramos expresamente reconocido por el legislador nacional en el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación y en el art. 11 de la ley de Contrato de Trabajo n° 20.744. y utilizado a los fines de “llenar” lagunas legislativas, es la analogía. En palabras de Carlos Nino (2003), la analogía consiste en asimilar un caso no calificado normativamente a otro que sí lo está, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos (p. 285). Mas precisamente, consiste en la aplicación de una regla a un caso no previsto por ella pero que presenta elementos comunes significativos con el supuesto de hecho que dicha prescripción normativa sí contempla.

Siguiendo la postura de Fernando Martínez Paz (1999), el fundamento de la analogía se encuentra en la razón jurídica que justifica la misma solución para dos situaciones semejantes, atendiendo a los fines explícitos o implícitos del ordenamiento jurídico (p. 389). Es decir, ante un caso no previsto que tiene elementos relevantes comunes a uno legalmente previsto, debe aplicarse la misma disposición, siempre que los efectos que se le atribuyan al nuevo supuesto, sean los mismos que produce el caso previsto.

Además, a fin de obtener una perspectiva total del problema, el autor citado remarca la necesidad de aplicar criterios finalistas y valorativos a la hora de llevar a cabo el procedimiento lógico, a partir de los cuales será posible determinar cuáles son los elementos comunes necesarios que permiten su correcta aplicación, teniendo en cuenta la realidad jurídico social de la situación a resolver.

Por otra parte, resultan de gran utilidad, los términos previstos por el profesor Ángel Villagra (2018), quien enseña:

Para que la utilización de la analogía como procedimiento de autointegración del ordenamiento sea lícita, deben darse las siguientes condiciones o requisitos: a) no debe existir una norma jurídica aplicable directamente o en forma indirecta a través de una interpretación extensiva; es decir, debe existir una laguna legislativa; b) que los dos casos, el regulado por dicha norma y el no regulado, sean sustancialmente semejantes; c) que las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a utilizar teniendo como base o fundamento los elementos usados para afirmar la semejanza sustancial entre ellos (…); d) que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas de su utilización; e) que se preste atención a los fines, explícitos e implícitos del ordenamiento jurídico; y f) que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto. (p. 384)

En función de esta última condición descripta se impone analizar a continuación, si en la rama del derecho que se pretende aplicar el procedimiento analógico, es decir en la legislación procesal penal, existen reglas que la prohíban.

La aplicación de la analogía en el Derecho Procesal Penal: ¿Principio de Legalidad o Libertad Probatoria?

Entre las limitaciones que se imponen a la utilización de la analogía, cabe destacar aquellas disposiciones de interpretación restrictiva, tales como las que cercenan la capacidad de las personas o los derechos subjetivos, por ejemplo, las que fueron creadas con motivo de la situación excepcional de pandemia causada por el Covid-19, las leyes prohibitivas, y el caso que aquí nos ocupa, las leyes penales que determinan las conductas punibles.

El sistema representativo, basado en la soberanía popular y en la separación de poderes que supone el Estado de derecho, implica que la única fuente del derecho penal argentino es la ley…

En este sentido, el sistema representativo, basado en la soberanía popular y en la separación de poderes que supone el Estado de derecho, implica que la única fuente del derecho penal argentino es la ley, lo que se traduce en la garantía del “principio de legalidad”. A su vez, se trata de un derecho penal liberal, que supone la vigencia del principio de reserva, según el cual, toda conducta que se encuentre fuera del ámbito de lo determinado como hechos punibles por la ley, queda exenta de castigo y reservada a la esfera privada de las personas, prevaleciendo así la idea de libertad sobre los deberes del Estado. Tales principios, se encuentran consagrados en la Ley Suprema, más precisamente el de legalidad en su artículo 18, según el cual “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”, como también en tratados internacionales con jerarquía constitucional conforme lo previsto en el inciso 22 del apartado 75 del mismo cuerpo normativo [2]Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11, 2), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15, 1) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9). , mientras que el principio de reserva encuentra respaldo en su artículo 19, cuyo último párrafo prescribe: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Como consecuencia de tales máximas, se impone la exclusión de la aplicación de la ley penal por analogía en perjuicio del imputado, conocida como analogía in malam partem, es decir que a los jueces les está vedado sancionar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga, aun cuando exista la misma razón para imponer una pena y se tenga por finalidad proteger el mismo bien jurídico.

Ahora bien, llevado el instituto de la analogía al derecho procesal penal, si bien una postura proteccionista sostiene que el principio de legalidad penal tiene plena aplicación en este ámbito, independientemente de la existencia o no de disposiciones procesales específicas que ordenen una interpretación restrictiva para ciertos casos (Pérez Barberá, 2009), la postura dominante sostiene que la formulación constitucional “nadie puede ser ‘penado’ sin juicio previo fundado en ‘ley anterior’ al hecho del proceso” hace referencia a la ley penal material que prevé la conducta típica y no a la ley formal que regula el “juicio”, en tanto es sabido que esta última no necesariamente se encuentra vinculada al momento del hecho. Al respecto vale aclarar que el artículo 2 del Código Procesal Penal de Córdoba (en adelante CPPC) que regula el ámbito temporal de tal cuerpo normativo, establece el principio de aplicación inmediata de la ley formal vigente al momento de la realización de la actividad procesal, sintetizado bajo el aforismo “tempus regitactum”, por lo tanto, la ultraactividad o retroactividad de la ley procesal, se aplica sólo de manera excepcional, en la medida que la ley que regía en la época del hecho resulte más benigna (ultraactividad) o que la nueva normativa mejore la situación del imputado, ampliando sus garantías en el proceso (retroactividad) [3]En este sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ Cba.)in re “Ortiz, Aristóbulo Nicolás y otra p.ss.aa defraudación mediante suscripción engañosa de documento, … Leer +.

Por otra parte, siendo que existen prohibiciones expresas que imponen una interpretación restrictiva para ciertas disposiciones legales, como las que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso o establecen sanciones procesales o exclusiones probatorias[4]Tales como las previstas en el art. 3 del CPPC: “Será interpretada restrictivamente toda disposición legal que coarte la libertad personal, limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos … Leer +, se infiere que en el resto de los casos es posible efectuar interpretaciones extensivas, como así también integrar por analogía las lagunas legislativas que puedan advertirse en este universo de casos.

Al respecto, como se citó en Cafferata Nores & Tarditti (2003), la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sostenido:

“La analogía, prohibida en el derecho de fondo, es admisible en el derecho procesal (art. 2 del CPP de la Nación), pues jamás habremos de encontrar un cuerpo normativo que prevea todas las situaciones, que trate todos los temas y que brinde todas las soluciones” (CNCP, Sala II, “Avila”, 2/7/93). (pp. 64-65)

En consonancia con ello, y ya refiriéndonos puntualmente al régimen procesal que estatuye acerca de la manera de incorporar información al proceso penal, contamos con el principio de “libertad probatoria”, el que no sólo ha sido ampliamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia, sino que también ha tenido recepción legislativa en múltiples cuerpos normativos procesales provinciales [5]Entre ellos, pueden mencionarse el art. 241 del CPP de San Juan, art. 199 del CPP de Santa Cruz, art. 233 del CPP de Santiago del Estero, art. 165 del CPP de Chubut, art. 250 CPP de Entre Ríos, art. … Leer +, entre ellos en el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, cuyo art. 192 indica: “Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”.

De ello se colige que la regulación de los medios de prueba no es taxativa y, en consecuencia, es posible la aplicación analógica de tales reglas a supuestos no previstos por el legislador. En este sentido, el Máximo Tribunal de Córdoba ha sostenido: “Cada prueba se debe ajustar al trámite asignado y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se debe utilizar el procedimiento señalado para el expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable” [6]TSJ, Sala Penal, “Oviedo, Mario Marcelo p.s.a. coacción, etc.” S. n° 114 de fecha 28/09/2006..

Sin embargo, no puede soslayarse que el principio de libertad probatoria tiene como límite el principio nulla coactio sine lege, que determina que todos aquellos mecanismos de investigación que impliquen una medida de coerción, deben estar previstos por una ley (Salt, 2017). Tal mandato es reconocido como un derivado del principio de legalidad, adaptado mutatis mutandi a las medidas de coerción procesal, a fin de compatibilizarlas con las garantías constitucionales previstas en los articulados referidos que preservan la intimidad, la dignidad humana y la prohibición de declarar contra sí mismo conocida bajo el aforismo latino “nemo tenetur se ipsum accusare”.

No obstante, una visión menos rígida a la cual se adhiere, entiende que si pretende incorporarse una prueba a través de un medio de coerción que no esté regulado expresamente, pero sí se halla legalmente autorizado uno de similar característica y de mayor injerencia, podría emplearse analógicamente tal ley formal, siempre que aquella medida probatoria sea adecuada para el descubrimiento de la verdad y la restricción al derecho guarde proporcionalidad con el fin perseguido. (Portillo & Mattero, 2021)

En tal sentido, se entiende por mayor o menor injerencia de las medidas de coerción, al grado de intromisión, menoscabo o restricción a los derechos fundamentales que pueden causar estas, en atención a lo cual necesariamente para llevarse a cabo requieren de una orden judicial previa verificación de las condiciones exigidas legalmente para autorizarlo. Tal es el caso del allanamiento, requisas, interceptaciones de comunicaciones o correspondencias.

La aplicación analógica de las reglas que regulan Medios de Prueba penales ante supuestos de Evidencia Digital ¿se dan las condiciones para su utilización?

Tomando la postura indicada en el apartado precedente, se analizarán algunos casos concretos, a fin de corroborar si, ante la necesidad de obtener un dato probatorio en formato digital en un proceso penal cuyo canal de incorporación no se encuentra específicamente previsto, resulta legalmente admisible la utilización de la analogía mediante la aplicación de las reglas que regulan el medio de prueba que más similitud tenga con el supuesto no previsto.

Para ello, previamente se han sintetizado en cinco interrogantes las condiciones que, conforme a los criterios sentados por el maestro Fernando Martínez Paz y seguidos por el profesor Ángel Villagra en sus obras ya citadas, es necesario que se den para la correcta aplicación de la analogía. Tales indagaciones son:

1. ¿Existe una norma jurídica aplicable directamente o en forma indirecta a través de una interpretación extensiva, o efectivamente hay una laguna legislativa?
2. ¿Son ambos casos sustancialmente semejantes? ¿Cuáles son sus elementos relevantes comunes?

• El nuevo supuesto, ¿produce los mismos efectos y consecuencias jurídicas que el caso previsto?

1. Los fines explícitos e implícitos del ordenamiento y de la norma a aplicar por analogía, ¿concuerdan con el de posible aplicación?

Finalmente, dando por sentado que en materia procesal penal relativa a la regulación de la prueba no existe prohibición de recurrir a la analogía conforme a la postura asumida, la pregunta en su lugar sería:

1. ¿Existe alguna medida de coerción legalmente autorizada tendiente a obtener una prueba de similar característica y mayor injerencia? En tal caso, la restricción que provoca tal medida al derecho reconocido, ¿guarda proporcionalidad [7]Al respecto, no existen parámetros de corrección prestablecidos que permitan inferir la justificación o no de la medida según la proporcionalidad de la injerencia estatal con el fin perseguido. … Leer +con el fin perseguido? Sólo en el caso que ambas respuestas resulten positivas, será posible, según este criterio, aplicar la analogía en el proceso penal.

Trazada esta guía, sin desconocer que se dan una multiplicidad de casos no previstos relativos a la incorporación de evidencia digital, cuyo análisis exhaustivo demandarían un trabajo mucho más extenso que el que aquí se pretende, se analizarán con el criterio establecido dos casos que se aprecian con frecuencia en las investigaciones penales, quedando no obstante a disposición el modo de tratamiento propuesto para aplicarlo a cualquier nuevo supuesto.

Apertura y registro de dispositivos electrónicos

El primer caso se presenta tras el secuestro de dispositivos de almacenamiento informático, cuando el juez ha considerado que existen motivos suficientes para sostener que éstos contienen “datos relacionados al hecho que se investiga”. Dentro de tales dispositivos podrían hallarse, no sólo documentos digitales, tales como archivos de texto, imágenes, videos y audios, sino también correos electrónicos y comunicaciones de cualquier sistema de mensajería instantánea que se encuentre instalado en el artefacto.

Ahora bien, adentrándonos a la primera pregunta, para proceder a la apertura y posterior acceso y análisis de dicho material, evidentemente no contamos con una norma jurídica directamente aplicable al caso, toda vez que el ordenamiento procesal penal sólo reglamenta la intercepción, secuestro y apertura “de correspondencia postal o telegráfica”, exigiendo en cualquiera de estos casos, que sea ordenada fundadamente por un juez [8]En este sentido, el CPPC establece: art. 214: Siempre que lo considere útil para la averiguación de la verdad, el Tribunal podrá ordenar por decreto fundado, bajo pena de nulidad, la intercepción … Leer +.

No obstante, ambos casos, el previsto y el no previsto, tienen como elemento relevante común que se tratan de comunicaciones privadas en formato escrito, llevadas a cabo de manera remota, es decir no personalmente, sino por un medio utilizado como canal de comunicación y soporte de los textos.

En cuanto a los fundamentos y consecuencias jurídicas que producen la aplicación de la prescripción normativa existente y el nuevo supuesto, es posible indicar que este último, al igual que el caso previsto, está dirigido a “la averiguación de la verdad” en una causa criminal, como también que ambos casos justifican la necesidad de autorización judicial en atención a la razonable expectativa de privacidad que tales comunicaciones tienen, en concordancia con la garantía prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN), en cuanto estipula: “Es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento”.

Por otra parte, tanto el supuesto reglamentado como el no previsto, tienen por finalidad armonizar el derecho a la intimidad y reserva de las comunicaciones y documentación privada, con el interés general de la sociedad en mantener la seguridad jurídica y descubrir la verdad para finalmente castigar a quien comete un delito.

Sin embargo, si bien existe legalmente autorizada una medida de coerción tendiente a obtener una prueba de similar característica -el secuestro y apertura de correspondencia epistolar-, se advierten diferencias en sus efectos, siendo que no es lo mismo revisar una caja con documentación, un cuaderno con anotaciones privadas, o una correspondencia postal, que hacer una búsqueda de datos en un sistema informático. El volumen y diversidad de la información que se puede encontrar en este último es infinitamente superior, además que podría hallarse información borrada años atrás, correos electrónicos que conlleven toda una cadena de comunicaciones de fechas anteriores, en las que incluso pueden haber participado más de dos personas, y contenidos pertenecientes a distintos usuarios de la misma herramienta, aumentando todo esto, las posibilidades de que se produzca una violación a la intimidad. Si bien las investigaciones suelen limitar la búsqueda dentro de los aparatos electrónicos a aquellos datos probatorios relacionados con los hechos investigados este límite tampoco parece suficiente para concluir que este medio de prueba digital sea de menor injerencia que el regulado. Ergo, a falta de este último requisito –mayor injerencia del medio de prueba regulado –, no resultaría legalmente posible acudir a la analogía conforme al criterio sentado para utilizar este medio de prueba no previsto legislativamente. 

Desencriptación compulsiva de datos

El segundo caso planteado es otra situación que se presenta frecuentemente, como obstáculo previo a la apertura de los documentos y correspondencia contenida en los dispositivos electrónicos móviles que habitualmente se secuestran a fin de recabar elementos probatorios para la causa que se investiga. La situación gira en torno al cifrado de tales unidades de almacenamiento, por lo que la pregunta que se impone es si es legalmente posible obligar a la persona sometida a proceso a que coloque su dedo en el lector de huellas dactilares o que se ubique frente al dispositivo que permita reconocer su rostro o su iris, para desbloquear su dispositivo móvil secuestrado, o si de hacerlo, se estaría violando el principio ya mencionado “nemo tenetur se ipsum accusare”, expresamente previsto en los artículos 18 y 40 de la Constitución Nacional y Provincial de Córdoba respectivamente.

Ante el primer interrogante, la respuesta indudablemente es negativa. No existe regla procesal en materia de prueba penal que se aplique directamente a este supuesto, conocido como “desencriptación compulsiva de datos”.

Tras efectuar el análisis de semejanzas y elementos relevantes comunes, es posible asimilar el supuesto no previsto al caso de una inspección corporal o extracción de sangre regulados tanto en el Código Procesal Penal de Córdoba como en el Código Procesal Penal de la Nación [9]Artículo 198 del CPP Cba.: “Inspección Corporal y Mental. Cuando fuere necesario, se podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su … Leer +en cuanto consiste en un comportamiento pasivo, en el que el imputado tolera injerencias en su cuerpo, para lo cual sólo se requiere su presencia física, entendiéndose que la persona podría ser forzada a la extracción de sangre o inspección corporal, con prescindencia de que el resultado de dicha prueba redunde en su perjuicio o beneficio, siendo las únicas limitaciones de la fuerza a emplear, aquellas que emergen del respeto a la integridad corporal de la persona [10]En este sentido se expidió la Sala Penal del TSJ Cba., en autos “Oliva”, mediante S. nº 20 del 22/03/2001..

No obstante, al analizar los efectos de la norma de posible aplicación, se observa que, en caso de aplicarse al nuevo supuesto las condiciones previstas para una inspección corporal o extracción de sangre, los fines y consecuencias de ambos casos difieren. Por un lado, el caso previsto conduce directamente a la incorporación de un elemento de prueba concreto: su sangre o ADN debidamente comprobado, para cuya obtención, el cuerpo de la persona opera como un objeto de prueba portador directo de los datos que se pretenden introducir al proceso. Pero en el caso no previsto que se analiza, se advierte que el cuerpo de la persona penalmente perseguida es utilizado como un medio para recién acceder al verdadero objeto de prueba -dispositivo electrónico- que proporcionará la información eventualmente útil para la investigación, es decir, las comunicaciones electrónicas. A su vez, a diferencia del caso previsto, su apertura requiere de una autorización por parte de la judicatura, toda vez que, como se analizó en el caso anterior, afecta el ámbito de intimidad constitucionalmente protegido. Finalmente, sólo después del examen de su contenido, limitado a obtener datos probatorios relacionados al hecho investigado, como es la búsqueda por vocablos en un rango temporal determinado, podrá conocerse si efectivamente el dispositivo contiene comunicaciones con información relevante para el proceso o no.

En consecuencia, la normativa prevista analizada tiene una finalidad distinta a la del caso no contemplado, lo que impide aplicarla mediante analogía de conformidad a las condiciones aquí establecidas [11]En sentido contrario se expidió la Cámara Federal de Bahía Blanca mediante sentencia de fecha 27/05/2022 en autos “MORA, Brisa Aylén por infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c)” al … Leer +, puesto que, si bien es posible hacer una búsqueda dentro del aparato digital de datos probatorios específicos (vg.: una conversación de la persona investigada con una persona determinada en un día determinado); esto no asegura que la injerencia no sea mayor a la que produce el medio de prueba regulado. Esto es así porque, aun en este supuesto, será posible acceder a elementos borrados, conversaciones con terceros sobre cuestiones no vinculadas al hecho investigado, entre otras, como consecuencia del poder de injerencia mayor.

Con base en lo dicho, al ser mayor la injerencia que hipotéticamente produciría el medio de prueba digital no regulado en los derechos de las personas que el que sí lo está, acudir a la analogía no sería posible.

Finalmente, sin perjuicio de que el caso en cuestión tampoco es directamente asimilable al supuesto en que la persona actúa como órgano o sujeto de prueba, como sería un perito o testigo que directamente introducen el elemento de prueba por sus manifestaciones o cualquier medio de expresión, una interpretación teleológica de tal medida procesal permitiría equiparar tal comportamiento a la acción positiva de aportar un código de identificación alfanumérico o patrón de desbloqueo, ya que en ambos casos el fin es acceder a un dispositivo electrónico en el que eventualmente se hallen comunicaciones personales con contenido relevante para la investigación, todo lo cual atenta contra la posibilidad de llenar la laguna legislativa referida mediante el instituto de la analogía.

Conclusión

Sin dudas, la revolución tecnológica ha puesto en jaque a las normas procesales penales, el respeto a las garantías de máximo rango y los modos de llevar adelante una pesquisa criminal. En este sentido, las herramientas procesales vigentes en materia penal, caracterizadas por un enfoque hacia la incorporación de evidencia física, han impulsado a los operadores jurídicos a hacer un gran esfuerzo por adecuar la interpretación de los textos normativos que regulan medios de prueba tradicionales a la realidad actual suscitada por las nuevas tecnologías.

En ese contexto, uno de los institutos de posible aplicación para integrar las lagunas legislativas originadas con motivo de las “evidencias digitales”, es la herramienta de la analogía, introducida por medio del principio de libertad probatoria, que, ante la necesidad de incorporar un dato probatorio cuyo medio no se encuentra reglado específicamente en la ley procesal, permite la aplicación analógica de las reglas formales de prueba que más similitud tengan con supuesto no previsto.

No obstante, al menos a través del análisis de estos dos medios de prueba digitales concretos, se advirtió que no resultaría posible acudir a la analogía para su utilización en una investigación penal sin infringir las reglas que se postularon como de necesario cumplimiento para no violar el principio nulla coactio sine lege, derivado del principio constitucional de legalidad. Si bien se verificaron las primeras cuatro condiciones previstas como necesarias para la correcta aplicación de la analogía en el proceso penal, lo cierto es que el quinto interrogante, en ambos supuestos, llevó a resultados distintos, al no advertir la presencia del requisito allí establecido, toda vez que la injerencia a los derechos fundamentales como la intimidad y las comunicaciones privadas que produce el medio de prueba digital no regulado resulta ser mayor al que causa el supuesto similar legalmente previsto cuya aplicación analógica se pretende. De este modo, al no cumplirse esta última condición impuesta como necesaria para la correcta aplicación de la analogía según el criterio sostenido, no parece ajustado a derecho acudir a dicha herramienta para aplicar la norma procesal penal vigente a medios de prueba digitales no reglados, al menos en los dos supuestos analizados. Esto es así, ya que se han vislumbrado diferencias inconciliables, principalmente en los efectos que conlleva la obtención de una prueba digital, como también en lo que hace a su alcance, al advertirse que, de ser incorporadas al proceso a través de los medios de prueba tradicionales, dan lugar a injerencias desproporcionadas, y a la consecuente desprotección de garantías constitucionales. Así, es posible concluir que la injerencia que genera la prueba digital es mayor a la que genera la prueba tradicional, por lo que no aparece viable acudir a la analogía para estos casos analizados.

En efecto, dado que tras el vertiginoso y constante avance de la tecnología, hoy gran parte de las pruebas a utilizarse en el marco de una investigación penal se encuentran en formato de evidencia digital, se advierte la necesidad de regular su incorporación al ordenamiento procesal penal, mediante la elaboración de una normativa orientada a encontrar el equilibrio entre los derechos de los ciudadanos y la efectividad de las investigaciones por parte de los órganos estatales competentes, sin perder de vista los principios de necesidad y proporcionalidad.

Con miras a ello, Argentina ha suscripto el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, conocido como “Convenio de Budapest”, el cual proporciona un marco integral para la recolección de evidencia electrónica y opera como guía para la cooperación internacional entre los Estados parte.

Por consiguiente, a fin de lograr tal adecuación normativa, probablemente sea necesario abrirse a un nuevo paradigma procesal, más flexible, promoviendo la cooperación y colaboración tanto del sector público como privado, de las entidades académicas y de la ciudadanía en general, ya que es posible vaticinar que los casos no previstos seguirán existiendo, en función de la naturaleza propia del fenómeno tecnológico, y de la insuficiencia de la analogía, al menos en los casos analizados, como instrumento para integrar el ordenamiento legal.

BIBLIOGRAFÍA

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