¿Es válido que la Fiscalía Penal Juvenil, a cargo de la instrucción, solicite al Tribunal Penal Juvenil una medida de protección de la joven sospechada en la comisión de un delito, con total prescindencia de la questio facti?

El presente trabajo trae a consideración un fallo de la Justicia Penal Juvenil de Córdoba que reviste gran interés y marcada claridad en torno a una cuestión central en el procedimiento penal juvenil: la competencia del tribunal para disponer de una medida de protección sobre una joven, en el marco de una investigación penal preparatoria, con independencia de la hipótesis delictiva.

“Lejos de analizar la parte legal,
quiero rescatar el Derecho de los niños a ser escuchados
en una instancia judicial, con un abogado para el menor considerado sujeto de derecho”.
Liliana González [1]Crecer Apurados – Los límites en el juego, Liliana González, Ediciones del Boulevard, pág. 149.

Introducción

La resolución del Juzgado Penal Juvenil de Cuarta Nominación, Secretaría Ocho, pronunciada por la Jueza Penal Juvenil, Nora Alicia Giraudo [2]Auto Interlocutorio número treinta y tres, dictado el 09.11.2022, in re “F.V.F.M.B. p.s.a. abuso sexual”, pronunciado por el Juzgado Penal Juvenil de Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba. objeto del presente comentario reviste gran interés dado que permite arrojar luz sobre un tema central en la actuación del fuero: la competencia del tribunal penal juvenil para dictar medidas de protección con independencia de la cuestión fáctica. Así, el pronunciamiento establece, como veremos a continuación, que la intervención de un tribunal especializado tiene como premisa central la comprobación de la supuesta comisión de un hecho delictivo, y que las medidas de coerción o de protección, que en su consecuencia se pudieran dictar, revisten carácter accesorio de aquel, y no pueden independizarse, por más acuerdo de partes que hubiese en tal sentido (si es que lo hubiera). Por el contrario, las medidas de protección al implicar necesariamente una dosis de intervención coactiva [3]En tal sentido, es paradigmática la medida de protección prevista en el inciso f del artículo 87 de la ley 9.944, que implica una internación sin posibilidad de salir por propia voluntad y que se … Leer + en la vida del joven en caso de prescindir de la hipótesis delictiva carece de legitimidad, y corresponde, en su consecuencia, a la órbita administrativa.

Aclaraciones preliminares

En primer lugar, y antes de entrar en el estudio del caso, me ha parecido oportuno hacer las siguientes aclaraciones. La ley 10.637 [4]Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el 05/07/2019. modificó la ley provincial 9.944 de Promoción y Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, en lo que aquí interesa, traspasó la investigación penal de Jueces Penales Juveniles a manos de los Fiscales Penales Juveniles, por los hechos delictivos cometidos por jóvenes imputables, es decir de aquellos que hayan alcanzado los dieciséis años y que sean menores de dieciocho años de edad, por delitos cuya escala penal superen los dos años de prisión, los que pueden ser eventualmente punibles. Esta ansiada reforma vino adecuarse al sistema previsto por la Constitución de la Provincia de Córdoba (artículo 171 a 173) que instituyó al Ministerio Público con la función de promover y ejercitar la acción pública y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social. Sin embargo, para la investigación de hechos atribuidos a niños no punibles la investigación aún hoy compete a los Juzgados Penales Juveniles. En suma, se separó con nitidez la función de perseguir e investigar de la juzgar [5]CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Ciencia, Derecho, y Sociedad, publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, pág. … Leer +, ambas competencias del Estado en función de brindar la tutela judicial efectiva [6]Véase la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25, que goza de jerarquía constitucional, luego de la reforma constitucional de 1994.. En tanto, el Juez Penal Juvenil que constituye un actor imparcial e independiente, le competen pronunciarse respecto de las medidas de protección de niños punibles como no punibles, así como el dictado de las medidas de coerción respecto a los primeros, entre muchas otras funciones [7]Véase el artículo 65, inciso a, de la ley 9.944, Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Córdoba, modificada por ley 10.636..

Breve contextualización del caso

El veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno, Día de Los Santos Inocentes, se iniciaron las actuaciones con motivo de la notitia criminis por supuestos hechos que habrían –única forma de decirlo– atentado contra la integridad sexual de la niña V.U. de siete años de edad, por parte de F.M.B.F.V. de dieciséis años de edad. El caso abrió la flamante competencia de la Fiscalía Penal Juvenil de Primer turno, a cargo de María Soledad Carlino, que comenzó con la investigación del episodio, que dispuso citar a la denunciada a tenor del artículo 80 y 118 del Código Procesal Penal, 40 de la Constitución de la Provincia de Córdoba para que haga valer sus derechos. A su vez, en atención a que el órgano instructor tenía alguna sospecha de falta de capacidad en la culpabilidad de ésta ordenó la realización de una pericia de carácter interdisciplinario para determinar el estado de salud mental de la joven denunciada. La pericia fue practicada cuatro meses después, en el mes de abril de dos mil veintidós, la que permitió conocer que aquella presentaba experiencias traumáticas a lo largo de su historia vital, sin poder descartar ideas tánaticas activas, y sugirió una inmediata valoración interdisciplinaria en Casa del Joven. Paralelamente, el Juzgado Penal Juvenil de Cuarta Nominación, a cargo de la doctora Nora Alicia Giraudo, de turno a la fecha del hecho, competente para disponer las medidas de protección, y en aras de garantizar el derecho a la salud [8]Previsto por los artículos 4 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 87 inciso d) de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, … Leer +, dispuso el retiro preventivo de la joven a fin de que la realización de la valoración requerida, y en su caso, el tratamiento que el estado de salud requiriese, así como su internación en caso de ser necesario. Además, resolvió poner de inmediato a la joven a disposición del Organismo de Protección de Derechos (en adelanta O.P.D.) de la Senaf, ante la posible vulneración de Derechos, de conformidad con los artículos 41, 42 y 48 en función del 93 y 87 inciso c de la ley 9.944, cuyo control de legalidad debía efectuarse a través de la autoridad competente: el Juzgado de Niñez y Juventud que por turno corresponda.

… el órgano instructor tenía alguna sospecha de falta de capacidad en la culpabilidad de ésta ordenó la realización de una pericia de carácter interdisciplinario para determinar el estado de salud mental de la joven denunciada.

Luego, diez meses después, la Fiscal interviniente solicita al tribunal penal juvenil la incorporación de la joven –hasta entonces denunciada– al Programa de Supervisión en Territorio [9]Conforme lo prevé el artículo 87 inciso b) en función del artículo 91 ter de la ley 9.944, modificada por la ley 10.636, sin haber realizado una imputación formal, ni haber citado a la denunciada para para que ejerza su derecho de defensa material, se le receptar declaración para darle oportunidad de que refute los hechos o aporte prueba de descargo (en cuyo caso el órgano judicial que instruye deberá, al menos, procurar), entre opciones.

A continuación, trataré en primer lugar la argumentación fiscal para sustentar tal requerimiento, luego las demás partes intervinientes para concluir finalmente con la postura del tribunal.

Fundamentos esgrimidos por la Fiscal Penal Juvenil

La Fiscal solicita la incorporación de la joven F.V. en el Programa de Supervisión en Territorio, por el plazo de seis meses, eventualmente prorrogable, bajo las condiciones que los profesionales de Senaf consideren más adecuadas y beneficiosas para aquella.

En primer lugar, funda su solicitud en que en el caso de que el resultado sea positivo, corresponde observar lo reglado por el artículo 91 sexies de la ley 9.944, que podría impactar procesalmente en una situación de manera “desincriminante”. Ello podría motivar una eventual extinción de la acción penal, lo que no deviene de la medida dispuesta al presente, que es la remisión al OPD.

En segundo lugar, sostiene que la finalidad del proceso penal juvenil, a la luz del nuevo paradigma de justicia restaurativa, corresponde mirar de modo empático tanto a las víctimas como a las niñas, niños o adolescentes de quienes se presuma la comisión de delitos, en tanto se consideran en desarrollo. En esa línea, considera especialmente la posibilidad de responsabilización y reparación del perjuicio, como medios para vehiculizar la vida en común, resignificando el concepto de sanción (artículo 82 ley 9.944, según ley 10.637).

En tercer lugar, considera que la joven F.M.B.F.V. –aquí denunciada– ha sido víctima de otros episodios que atentaron contra su integridad sexual, y advierte la presencia de otros parámetros de vulnerabilidad, conforme con las 100 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad, y jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia. A saber: por ser niña –menor de dieciocho años–, por ser mujer, y por estar implicada en un proceso penal. Entiende que tiene el deber funcional de juzgar con perspectiva de género, desde el inicio de las actuaciones, de conformidad con la instrucción general N° 3/22 de Fiscalía General.

En cuarto lugar, estima que el nervio central radica en determinar si en pos del interés superior de la joven y con despojo de una mirada adultocéntrica, el Programa de Supervisión en Territorio se presenta como una alternativa útil y oportuna para no reeditar los pasos formales y actos de un proceso penal clásico. Esto es la declaración de responsabilidad, determinación de tratamiento tutelar y eventual imposición de pena. Ello habida cuenta de la singularidad del caso, y a fin de evitar el carácter persecutorio y punitivo que lo caracteriza, lo que le dio pie para no avanzar en una imputación formal. Sin embargo, trae a colación la postura del Tribunal Superior respecto a la adquisición de la calidad de imputado, en un sentido amplio, comprensivo de cualquier sindicación o sospecha de la comisión de un delito; al igual del alcance del vocablo “persecución”, cuyo rango alcanza los actos cumplidos por la Policía Judicial y aún la Administrativa, cuando cumple aquella actividad.

En quinto lugar, considera que las medidas no privativas de libertad como la Supervisión en Territorio, que disponen los Jueces Penales Juveniles tiene como finalidad la determinación de la responsabilidad penal, a distinción de las medidas de segundo nivel (artículo 42 de la ley 9.944) que tiene en miras de la protección de los derechos y se encuentran en cabeza de la Senaf, que depende del Poder Ejecutivo.

En sexto lugar, estima que hay elementos de prueba que permiten sostener la existencia del hecho y la participación que le cabe a F.M.B.F.V. ello por cuanto había receptado exposición a la niña víctima, a través del método de Cámara Gesell, que considera “rico en descripciones” referidas al hecho de abuso sexual que sufrió por parte de la denunciada.

En séptimo lugar, agrega que no pierde de vista los compromisos internacionales asumidos por el Estado en el caso de ataques contra la sexualidad de las mujeres y niñas (Recomendación General del Comité –respecto de la CEDAW– N° 28 apartado 19, última parte). Empero, entiende que debe realizar un balance con otros instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño y el corpus iuris del sistema penal juvenil, que propende a soluciones alternativas y de carácter restaurativo. En octavo lugar, considera que la desjudicialización o lo que entiende más correcto como la “desjurisdiccionalización” –por ser la Fiscalía parte del Poder Judicial– tiene institutos propios que son el archivo, la suspensión del proceso a prueba –de criterio amplio– y los dispositivos de la justicia restaurativa. Ellos encuentran sustento en el derecho penal mínimo, última ratio, y que operan como mandatos de la diversificación de respuestas (ya dijimos donde A –delito– no es necesariamente B” –sanción privativa de la libertad”–). Por último, entiende que proceder de otro modo invisibiliza la existencia de una niña, mujer, de tan solo siete años, que fue víctima de un delito contra su integridad sexual, a quien como Ministerio Público tiene el deber de representar (artículo 30 de la ley orgánica del Ministerio Público); ello, implicaría, de hecho, que el paso del tiempo por sí solo habilite a prescindir, sin más, de la acción, circunstancias que se da de bruces con los intereses que representa.

Posición del Representante Complementario

La Asesora de Niñez y Juventud del quinto turno, María Mercedes Rodrigo, en el carácter de Representante Complementario de la joven F.F.V. estima que debe mantenerse a ésta a disposición de la Senaf, por ser la respuesta que mejor satisface su interés superior, de conformidad con los artículos 41, 42, 48 en función del artículo 93, 87 inciso c de la ley 9.944.

Argumenta que en las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), en particular en la N° 58, se refiere a la posibilidad de la remisión a otros servicios, en la medida de lo posible, con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal, con cita de doctrina y jurisprudencia [10]T.S.J. auto N° 157 pronunciado el 25.04.2022, in re “A. R.A.P. y otros p.ss.aa.s comercialización de estupefacientes agravada por servirse de un menor, etc. “SAC 9516373, en que indicó: “… … Leer + que avala su postura. En ese orden, considera las múltiples vulnerabilidades que presenta la denunciada hacen necesario un abordaje a través del organismo competente para ello, sin la conveniencia de una actuación a través del régimen penal juvenil.

Entiende que las especiales circunstancias en que se halla la joven requieren un abordaje centrado en medidas de tinte netamente protectorio de derechos, tales como su inclusión en programas tendientes al fortalecimiento y apoyo familiar, cuidado de la adolescente en su hogar, junto con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, que incluya tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico ambulatorio de la niña, entre otras, medidas denominadas de segundo nivel que corresponde sean adoptadas por la Autoridad de Aplicación.

También, coincide con la representante de la Fiscalía en cuanto al deber de los Tribunales de juzgar con perspectiva de género, y repara en que se encontraba en presencia de dos víctimas: la niña V.U. y la joven F.F. V.

Sostiene que el tiempo transcurrido desde la intervención estatal respecto de la joven FFV, hace más de ocho meses, y que si bien formalmente no se dispuso a su favor la incorporación en el Programa de Supervisión en Territorio, podría darse por cumplido, y asignarle los efectos legales previstos por el artículo 91 sexies de la ley 9.944, al hacer aplicación de los principios pro homine y su derivación favor minoris. Además, destaca que no registra nuevos ingresos por causas penal juveniles, y a la necesidad de evitar la victimización secundaria o revictimización.

Sustenta su petición, con una cita doctrinaria en que hace referencia a la necesidad de que las medidas y acciones que se dispongan durante la tramitación del procedimiento penal o como consecuencia de éste, no impliquen una injerencia sobreabundante o una intromisión arbitraria o injustificada en la vida del niño, niña [11]Aime y otros, “Derecho Procesal Penal Juvenil”, Ed. Advocatus, 2020, o adolescente como de su familia, conforme a las Reglas de Brasilia.

Posición defensiva

El Asesor de Niñez y Juventud del sexto turno, Mauricio Valentín Sanz, en su carácter de Defensor Técnico, expresa que sería un contrasentido pretender incluir a su defendida en el Programa de Supervisión en Territorio, cuando a la fecha no se encuentra imputada de evento ilícito alguno –solo citada a tenor del artículo 80 del Código Procesal Penal–, sin perder de vista el tiempo de intervención estatal en la vida de F. sostiene que la informativa incorporada da cuenta de una joven atravesada por múltiples vulnerabilidades, incluso víctima de abuso sexual, por ello con acierto el tribunal dispuso su derivación al Órgano de Protección de Derechos de la Senaf. Consecuentemente, el caso debe ser abordado con perspectiva de género –tal como lo reclama el Tribunal Superior de Justicia– por lo que considera inadecuado mantener a la adolescente con una medida como la propugnada por el Ministerio Fiscal, que podría provocar una victimización secundaria.

Por último, solicita –en concordancia con la Representante Complementaria– que se dé por cumplida la incorporación en el Programa mencionado, y que se evite de ese modo su injerencia sobreabundante, arbitraria o injustificada en su vida.

Consideraciones del Tribunal Penal Juvenil

En primer término, el Tribunal considera necesario precisar el ámbito de su competencia para el dictado de medidas de coerción o resguardo provisional requeridas, para el cual es requisito la hipótesis de que una niña, niño o adolescente haya sido imputado por un delito como menor de edad (artículo 1 y 2 de la ley 22.278 y artículo 65 de la ley 9.944). Así destaca que F.M.B.F.V. si bien a la fecha puede ejercer sus derechos en el carácter de imputada por haber sido citada por la Fiscalía para que haga uso de sus facultades conforme lo prescripto por el artículo 80 y 118 del Código Procesal Penal y 91 de la ley 9.944 y 40 de la Constitución de la provincia de Córdoba, a la fecha no se encuentra imputada de delito alguno.

La magistrada sostiene que lo contrario violentaría el derecho de defensa en juicio, desde que F.V. no ha sido informada detalladamente sobre cuál es el hecho que se le atribuye, su calificación legal y las pruebas existentes en su contra.

Además, considera que la alternativa solicitada por la Fiscal afecta el principio de proporcionalidad de las medidas a adoptar, puesto que no existe parámetro alguno para evaluar la necesidad y, en su caso, la conveniencia de la misma, aún cuando sostenga de que se trata de la medida de seguimiento y abordaje menos lesiva e invasiva.

Destaca que no se ha perfeccionado la imputación de F.V. por lo que cabe afirmar que hasta el presente el Ministerio Público Fiscal no ha promovido, ni ejercido acción penal alguna en la forma establecida por la ley.

Considera que el Tribunal había actuado solo en una oportunidad para derivar a la joven, a fin de garantizar su atención médica y la remisión a la autoridad de aplicación administrativa para que dispusiera las medidas que resultaran más adecuadas a sus circunstancias y necesidades.

En apoyo de su postura cita jurisprudencia de la Cámara de Acusación que expuso los criterios rectores del procedimiento a seguir en estos casos que hacen referencia a que la medida (o respuesta) estatal –que involucra proyecto socio-educativos– no puede exceder en ningún caso la gravedad de la conducta delictiva cometida, y que deben estar fundadas, en razón de su naturaleza cautelar, en el grado de confirmación de la hipótesis delictiva y en los peligros procesales concretos. Se procura un sistema basado en la responsabilidad por el hecho y no por las condiciones personales del autor. [12]Cámara de Acusación, Auto interlocutorio N° 96, de fecha 23.03.2012, in re “A.F.F. p.s.a portación ilegal de arma de uso civil”.

Así, por los motivos reseñados, el tribunal precisa que es resorte exclusivo de la Fiscalía Penal Juvenil interviniente pronunciarse sobre la imputación o el archivo de las actuaciones, como lo apunta la misma doctrina citada por la Fiscal respecto del archivo como instituto propio de la desjudicialización.

Precisa el tribunal que no es de recibo lo afirmado por la Fiscal al entender que la Supervisión en Territorio está destinada a la “determinación de la responsabilidad penal” que es una de las finalidades del proceso según el artículo 302 del Código Procesal Penal: “reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación, o determinar el sobreseimiento”. Al contrario, las medidas administrativas de segundo nivel, como las no privativas de libertad, entre las que se encuentra la Supervisión en Territorio, sin perjuicio de quienes la disponen, persiguen el mismo fin, son protectorias de derechos de los jóvenes para preservar o restituir a los mismos su goce y ejercicio, amenazados o vulnerados o la reparación de las consecuencias de su vulneración.

En párrafos muy significativos el tribunal sostiene: “el artículo 82 de la ley 9.944, al fijar como objeto primordial del procedimiento penal juvenil la determinación de la responsabilidad penal de las niñas, niños y adolescentes y la aplicación de las sanciones previstas se trata de una expresión poco feliz, que debe enmarcarse e integrarse de manera armónica con lo dispuesto por los arts. 92 y 97 de la norma citada, al decir que la investigación del hecho deberá efectuarse con pleno respeto a las garantías que contemplan las normas convencionales, constitucionales y legales en la materia, y a las formas establecidas en la presente Ley y, subsidiariamente, en la Ley N° 8.123 –Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba–. Y a continuación añade; “El Fiscal está facultado para declinar el ejercicio de la acción con sujeción a las reglas de disponibilidad que contempla la Ley N° 8.123 –Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba–”.

Hace notar la juzgadora que la Fiscal a pesar de expresarse en contra de la postura de la Defensa y de la Representante Complementaria, en rigor, la solución que propugna –aplicación del artículo 91 ter ley 9.944– a esta altura como lo sostiene expresamente entre sus párrafos, sería al único fin de llegar a una resolución “desincriminante”, e.i. un cierre anticipado del proceso, sin pronunciarse respecto del objeto de la investigación penal preparatoria y mérito conclusivo, sobre todo cuando no ha intimado a la sospechada de delito alguno.

Cabe preguntarse: “¿en qué medida protegería los intereses de la víctima la disposición de la medida alternativa requerida por la Sra. Fiscal Penal Juvenil?” sin alusión a qué reglas deberían aplicarse a la joven.

Por todo ello, el tribunal no hizo lugar a la incorporación de F.M.B.F.V. al Programa de Supervisión en Territorio, así como tampoco dispuso de la aplicación de los efectos previstos por el artículo 91 sexies de la ley 9.944, solicitada por las demás partes.

¿Supervisión en Territorio como medida de protección provisoria?

La Supervisión en Territorio [13]A veces, de territorio solo tiene el nombre puesto que se ha limitado a contactos personales o, incluso, telefónicos, que devienen en intervenciones ineficaces. Así lo hace notar María Licia … Leer + se trata de un instituto que fue incorporado por la ley 10.636, que reforma la ley 9.944, en el “Capítulo I ter Cautelares de resguardo”, en el famoso artículo 87 que regula las medidas provisorias. Más precisamente en el inciso b que vino a reemplazar al instituto de la libertad asistida, que no era ni libertad ni asistida. Este artículo establece que el juez puede disponer la aplicación de los institutos previstos en el Capítulo I cuater del Título VII de la presente ley, es decir medidas no privativas de libertad: a) Supervisión en Territorio o b) Servicios para la comunidad. Ahora bien, es menester precisar que las medidas socioeducativas y tutelares, previstas en el artículo 87 de la ley 9.944, tienden al resguardo de derechos (en lo físico y mental) que pueden estar, prima facie, conculcados. Se establecen en interés del niño o adolescente, un orden de prelación vinculante [14]En tal sentido, Cámara de Acusación in re “Peña”, Auto Interlocutorio N° 456, del 03/09/2009. que prioriza el mantenimiento del imputado en el ámbito familiar en lo posible, en su defecto, de terceros cuando los hay disponibles, en el marco de los estándares fijados por la Convención de los Derechos del Niño. Sumado a ello, las medidas a adoptarse deben guardar proporción con la naturaleza del asunto y responde a lo mínimo suficiente para su eficacia, satisfaciendo las exigencias de legalidad, razonabilidad y seguridad [15]Cfr. GONZÁLEZ DEL SOLAR, José Horacio, Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Notas a la Ley Provincial 9.944, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2013.. Asimismo, el Régimen Penal de la Minoridad, tantas veces criticado doctrinariamente, se encuentra vigente en la actualidad (ley 22.278), aunque a la luz de la Convención de los Derechos del Niño, establece el deber del tribunal de disponer provisoriamente del traído a proceso mientras se sustancia el mismo, para su cuidado y educación (artículo 2).

La novedad del instituto está dada porque entre las condiciones a imponer al niño “infractor” destaca la obligación de reparar el daño mediante la prestación de servicios a la comunidad o participar en actividades de Justicia Restaurativa (inciso b), entre otras mencionadas en la norma [16]La norma establece las siguientes condiciones: a) Comparecer personalmente ante el Juzgado para informar de sus actividades y justificarlas; b) Obligación de reparar el daño mediante la prestación … Leer +, lo que implica necesariamente que asuma su responsabilidad [17]En tal sentido, El Pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Howard Zehr. Ello es conteste con la Declaración Iberoamericana de Justicia Juvenil Restaurativa. Nueva Oportunidad para el tratamiento … Leer + por el evento atribuido; premisa sin la cual consideramos que no puede hablarse de Justicia Restaurativa. Mientras que, en el caso comentado, mal puede inferirse tal postura cuando la adolescente no ha sido escuchada, informada del hecho en que fue denunciada, en sus circunstancias penales más relevantes, en lenguaje claro, cómo lo hace notar con prudencia el tribunal.

… la adolescente no ha sido escuchada, informada del hecho en que fue denunciada, en sus circunstancias penales más relevantes, en lenguaje claro, cómo lo hace notar con prudencia el tribunal.

Sólo bajo esas circunstancias, considero propicio la extinción de la acción penal que prescribe el 91 sexies de la ley 9.944. Repárese que podría darse la incongruencia de que otros jóvenes se encontraren sujetos a medidas de protección con condiciones más estrictas, incluso en establecimientos que impidan su externación por su propia voluntad (inciso f del artículo 87), en igual lapso de tiempo (por caso, seis meses), y no se verían beneficiados con ese cierre anticipado del proceso.

¿Es discrecional para la Fiscalía Penal Juvenil la promoción de la acción penal en el hecho de abuso sexual en perjuicio de una niña?

En virtud de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino que imponen el deber diligencia reforzada para investigar y sancionar la violencia contra la mujer [18]Véase el artículo 7 de la Convención de Belém Do Pará. En igual, Corte IDH, en el caso González y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, en el … Leer +, a fin de brindar tutela judicial efectiva también a la víctima, de quien se podría predicar las mismas vulnerabilidades que la supuesta agresora sexual. Esto es, se trata de una mujer, niña, e implicada en proceso penal como víctima, y en cuanto daño psíquico probablemente ocasionado –que, aunque nada se diga– no significa que pueda descartarse sin más.

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos humanos ha dictaminado que los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sienta las bases de un derecho a la justicia de la víctima del delito, que implica su derecho de obtener del Estado una investigación judicial que se realice seriamente con los medios a su alcance, a fin de identificar a los autores del episodio ilícito, y que se establezcan las responsabilidades y eventual sanciones [19]En esa sintonía, véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe N° 5/96 (caso 10.970), de fecha 01/03/1996, citado en Ataques a la integridad sexual, Ed. Astrea, por el doctor Gustavo … Leer +. Es más, incluso el Régimen Penal de la Minoridad, con las salvedades al que antes que me he referido, determina que incluso para el caso de que los sospechados sean no punibles, el tribunal procederá a la investigación del delito (ver segundo párrafo del artículo 1 de la ley 22.278).

Además, la misma Convención de los Derechos del Niño vincula a los Estados signatarios a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, incluido el abuso sexual [20]Véase el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño.

Por todo lo anterior, la discrecionalidad de la Fiscalía para avanzar con la investigación es contraria a mis intuiciones, y debería pronunciarse en algún sentido. Luego, será un tribunal imparcial el que resuelva si ha existido el evento ilícito, y si la hasta ahora sospechada ha participado o no en el evento [21]En procura de cumplir con el objeto primordial del procedimiento penal juvenil que precisa el artículo 82 de la ley 9.944., con perspectiva de género como un derecho.

Por otra parte, si de la investigación se tomase conocimiento de un nuevo delito, que carece de conexidad objetiva o subjetiva con la investigación que se practica, corresponde la remisión de los antecedentes al Fiscal de Instrucción [22]Por todos, CAFFERATA NORES, José I. y TARDITTI, Aída, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba comentado, con la colaboración de Gustavo A. Arocena, Ed. Mediterránea, 2003, pág. 408..

¿La desjudicialización penal y la falacia de la afirmación del consecuente?

El argumento se puede enunciar, en forma condicional, como sigue: en el sistema penal juvenil si D (cuando D es delito) entonces P (P es no necesariamente pena), en consecuencia si se verifica P (no necesariamente pena) por lo tanto, D (delito). Con ello pretendo hacer notar que no se encuentra garantizada la verdad de la conclusión que se obtenga de esas premisas, con independencia de la nobleza de la finalidad buscada en el sistema penal juvenil. Es solo a partir de la comprobación del delito con respeto de las garantías mínimas, como el derecho de defensa, la verdad como correspondencia [23]CAFFERATA NORES, José y otros, Derecho Procesal Penal, Ciencia, Derecho y Sociedad, pág. 96, Se ha definido como la adecuación de lo que se conoce de una cosa con lo que esa cosa es en realidad. … Leer +, la presunción de inocencia, que imperan en todo el ámbito penal, que podría descartarse resoluciones que, si bien son definitivas, no son infalibles [24]En tal sentido, puede verse “La doctrina Julia Roberts y los desacuerdos irrecusables” de José Juan Moreso (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona)..

El punto clave a desentrañar, según entiendo, si el sistema de protección se opone realmente al sistema de garantías, es decir se trata de una disyuntiva excluyente: ¿O bien protección o bien garantías? o por el contrario ¿ambos sistemas pueden coexistir? La respuesta, sin lugar a duda, es que deben coexistir por mandato legal, y que la verdadera oposición puede darse entre lo arbitrario y las garantías [25]En tal sentido, el juez García Ramírez en su voto concurrente razonado a la Opinión Consultiva Oct–17, sobre la “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, del 28/08/2002., insisto por más beneficioso que sea el fin perseguido. Consecuentemente, cuando se requiere una medida de protección a un tribunal penal juvenil ¿se sustrae al joven del sistema penal juvenil? o en realidad ¿se lo sustrae del sistema de garantías? es un interrogante al que da respuesta el tribunal.

¿Pueden las garantías tener sustento pedagógico?

La incursión delictiva de una persona en crecimiento pone al descubierto las falencias en la educación que debe recibir como imperativo fundamental [26]Derecho de la Minoridad, Protección jurídica de la niñez, José Horacio González del Solar, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2010, página 279.. Nadie podría negar que la niñez es un tiempo de educación. Así lo manda la Convención de Derechos del Niño que establece no solo desarrollar la personalidad, las aptitudes, y la capacidad física y mental sino también inculcar el respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros [27]Así lo establece los artículos 29 y 40 de la Convención de Derechos del Niño., hasta el máximo de sus posibilidades.

Ahora bien, que la joven sea llamada a declarar a la sede de Fiscalía podría conllevar cierta estigmatización, empero considero que el hecho de tener que responder por las consecuencias de sus actos ante los tribunales, escuchar las transgresiones que se le atribuyen conlleva una fase educativa dada más que por las palabras por el curso de los acontecimientos [28]Gomes Da Costa, Carlos Antonio, en Pedagogía y Justicia, en cuanto a que: “La dimensión pedagógica de las garantías constitucionales ha sido explicada de la siguiente manera: al tener que … Leer +. En tal sentido, destacados autores han sostenido que una experiencia de esa naturaleza es determinante en la vida de cualquier persona y puede ser verdaderamente educativa. En este caso, la reacción de la sociedad debe ir más allá de lo puramente educativo que la niña, niño o adolescente recibe en la familia y en la escuela, por la trasgresión de normas a la convivencia social [29]Obra compilada por García Mendez y Beloff, Infancia, Ley y democracia en América Latina cit., pág. 64, citado por Aída Kemelmajer de Carlucci, en Justicia restaurativa, posible respuesta para el … Leer +.

El tribunal penal juvenil no puede abrir su competencia, en un Estado de Derecho, en el marco de un conflicto penal, para el dictado de medidas de protección, con prescindencia de la premisa fáctica, la supuesta hipótesis delictiva atribuida.

Ha dicho más recientemente María Virginia Deymonnaz que “El proceso penal juvenil debe tener como objetivo o fin educativo-pedagógico que genere en el niño conciencia por el hecho cometido y, además, lo ayude a (re)insertarse en la sociedad”[30]Mary Belloff, Estudios sobre edad penal y derechos del niño Ed. Ad–hoc 2013, pág. 85..

Por todo ello, se puede afirmar que las garantías que ofrecen bloque normativo internacional, y en particular, la Convención de los Derechos del Niño, rigen y son exigibles en el proceso socio pedagógico que conlleva el proceso penal en la infancia.

Conclusión

El tribunal penal juvenil no puede abrir su competencia, en un Estado de Derecho, en el marco de un conflicto penal, para el dictado de medidas de protección, con prescindencia de la premisa fáctica, la supuesta hipótesis delictiva atribuida. En caso contrario, sería pretender que el Juzgado Penal Juvenil asuma la otrora función de “proteger al menor en situación irregular”. La actuación jurisdiccional, aún en nombre de la protección, encuentra fronteras bien demarcadas en la ley, cuya inobservancia vulnera garantías mínimas como el derecho de defensa, la presunción de inocencia, la verdad como correspondencia, como lo hace notar con acierto la magistrada en su resolución.

Fuentes y citas bibliográficas

– Crecer Apurados – Los límites en el juego, Liliana González, Ediciones del Boulevard.
– CAFFERATA NORES, José I. y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Ciencia, Derecho, y Sociedad, publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba.
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– Mary Belloff, Estudios sobre edad penal y derechos del niño Ed. Ad–hoc 2013.
– Derecho de la Minoridad, Protección jurídica de la niñez, José Horacio González del Solar, Ed. Mediterránea, Córdoba.
– La doctrina Julia Roberts y los desacuerdos irrecusables” de José Juan Moreso (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona).
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– El Pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Howard Zehr
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