El Congreso frente al Gobierno: control político y emergencia constitucional por COVID-19. Un análisis a partir del caso “Cristina Fernández de Kirchner”

El presente artículo tiene como intención mostrar, a partir de una perspectiva democrática, el conflicto que sucedió con la acción declarativa de certeza iniciada por la actual Vicepresidenta (y, por tanto, Presidenta de la Cámara de Senadores) Cristina Fernández de Kirchner, procurando despejar una duda en relación a la forma de sesionar de la Cámara de Senadores, durante la vigencia del ASPO (Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio). Se procurará destacar la retracción de su inherente función de control que el Poder Legislativo Nacional tuvo sobre el Poder Ejecutivo Nacional, sobre todo en situaciones de excepcionalidad institucional y fáctica como la atravesada, explicitando de qué modo el mismo no se ejerció correctamente. Finalmente, se destaca la importancia de devolver al ámbito de representación política por antonomasia (Poder Legislativo) al lugar institucional que se merece y se requiere para sociedades democráticas y republicanas.

La única cosa que respeta el poder es el poder
Malcolm X

Introducción

Dentro de la clásica división de poderes republicana, el Poder Legislativo -de acá en adelante PL- es aquella rama del poder institucional que tiene como principal función la de dictar leyes, para algún tiempo o para siempre, y corregir o derogar las que existen (Fayt, 1998: 58). Así, el PL (poder constituido), a través del Parlamento o Congreso (órgano), tiene a su cargo el dictado de leyes generales y abstractas (función), que luego podrán ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo -de acá en adelante PE- y tomadas como presupuesto de derecho por el Poder Judicial para la resolución de conflictos.

Sin embargo, esta no es la única función que puede ejercer el PL. Entre otras funciones, el propio sitio web oficial nos informa que cumple una muy trascendental dentro de sistemas democráticos y republicanos de gobierno: controlar políticamente [1]Para diferenciarlo del “control judicial”, entendido como un control más “escueto” y “técnico” que posee, en última instancia la CSJN.  al PE, sobre todo en un sistema tan desbalanceado hacia el híper presidencialismo como es el caso de Argentina. En razón de lo antes dicho -y con la ventaja de ser el poder más directamente derivado del pueblo mismo (González, 1897: 472)-, se resalta la importancia de esta función de control del PL sobre el PE. Importancia que se ve incrementada en situaciones de emergencia constitucional.

A partir del caso “Cristina Fernández de Kirchner” [2]Fallos 343:195. , resuelto el 20 de abril de 2020 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -de acá en adelante CSJN-, trataré de efectuar un análisis sobre el rol del PL como el órgano político institucional encargado de controlar políticamente al Presidente, la importancia de tener un Congreso fuerte en términos políticos e institucionales en situaciones de emergencia, y cómo esta función es muchas veces vapuleada por el propio diseño político institucional en general, y la dinámica de los actores políticos en particular.

Así, en primer lugar, presentaré aspectos teóricos y conceptuales en relación a esta función de control político que posee el Congreso. En segundo lugar, presentaré algunos rasgos a tener en cuenta sobre el caso aludido con anterioridad, haciendo hincapié en aquellos aspectos relevantes marcados por la CSJN al respecto. En tercer lugar, traeré a colación algunas cuestiones que se presentan como consecuencia a la claudicación de la función de control del Congreso durante el decurso inicial de la pandemia. Finalmente, cerraré el artículo con una pequeña reflexión sobre la importancia del diálogo político en el seno del Congreso a partir de una concepción deliberativa y epistémica de la democracia, y de cómo este aspecto característico de órganos deliberativos permitiría un mayor cumplimiento de los actos de gobierno (entre ellos, las disposiciones de emergencia ordenadas por el gobierno para enfrentar la pandemia por COVID 19).

La función de control del Congreso

De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española “control” tiene, en su primera acepción, la definición de “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. Por su parte, el Diccionario panhispánico del español jurídico lo define, en su segunda acepción, como “facultad atribuida a los tribunales y otras instituciones y organismos de verificar la adecuación a la Constitución y a la legalidad de las decisiones de los poderes públicos”

Según lo referido, el “control” denotaría la atribución o competencia establecida, formal y/o materialmente, en un determinado órgano, por un ordenamiento jurídico, de verificar o fiscalizar las actuaciones jurídicas o -incluso- políticas llevadas a cabo por otro órgano.

… hay control cuando un órgano puede interferir en la actividad de otro, revisando su comportamiento (con efectos decisorios o sin ellos).

Luego de esta sucinta referencia al sentido general de la palabra “control”, expondré lo que la doctrina entiende, en términos constitucionales, por control parlamentario. Raúl Gustavo Ferreyra (2002) enlista a la función de control como una de las funciones que tienen los Congresos o Parlamentos para la defensa de la Constitución (ibíd.: 216). Entiende que la limitación del poder, a través del control -generalmente posterior-, es una de las principales tareas jurídicas de la Constitución.

En el mismo sentido, Jorge Vanossi nos dirá que “a mayores atribuciones deben corresponder mayores controles, un refuerzo de las garantías y un perfeccionamiento de las responsabilidades… A todo acrecentamiento de la esfera del poder estatal debe acompañar un vigorizamiento de los mecanismos de control” (1976, como se citó en Ferreyra, 2002: 226).

Por su parte, Sagüés (2002) elaboró un análisis pormenorizado sobre esta función del Congreso. En primer lugar, señala que la función de control no se encuentra estrictamente cerrado al Parlamento o Congreso legislativo, sino más bien se trata de una función que es ejercida, en alguna medida, por todos los poderes institucionales -y no institucionales, agregaría [3]Podríamos añadir como mecanismos no institucionales el control que ejerce la ciudadanía, los medios de comunicación, los distintos grupos de presión a través de diversos canales de expresión, … Leer + de un Estado.

Sin embargo, hay una nota fundamental que caracteriza a esta función, que indica que hay control cuando un órgano puede interferir en la actividad de otro, revisando su comportamiento (con efectos decisorios o sin ellos). De esta forma, se puede distinguir distintas formas de control: interorgánico o intraorgánico (según si el control es dentro del mismo órgano o entre distintos órganos), político o judicial (según si el control es ejercido por un tribunal jurisdiccional o por un órgano político), vinculante o no vinculante (según si el resultado del control obliga al órgano controlado o no).

En segundo lugar, sobre la importancia del control, entiende Sagüés que esta es una función esencial que recae en el Parlamento ya desde el propio origen de este órgano político institucional. El Parlamento moderno nació con la idea de controlar al titular del Poder institucionalizado, el Rey, que hoy podría equipararse a un Presidente (sobre todo en un régimen híper-presidencialista como el nuestro). Sagüés cierra el punto con una excelente reflexión:

Si un Congreso no cumple con sus deberes legiferantes, el derecho constitucional y el administrativo, a través de la doctrina del estado de necesidad y de los decretos de necesidad y urgencia, llegan a cubrir ese vacío… En cambio, si el Congreso no controla, nadie puede suplirlo jurídicamente en su tarea específica de vigilancia del Poder Ejecutivo.

Añado lo que me parece un punto de reflexión importante. El Poder Judicial (y cualquier otro poder institucional o no institucional) también posee esta función de control (fundamentalmente a través del control judicial de constitucionalidad de las decisiones normativas dictadas por el PE). El problema es que éste es acotado a un “caso contencioso” y solo ceñido a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. En cambio, el PL puede ejercer un control político de mucha mayor amplitud, con la posibilidad de teorizar sobre cuestiones extra-jurídicas. Aun cuando esas reflexiones no se reflejen, estrictamente, en una decisión legislativa.

En tercer lugar, en relación a los fundamentos del control legislativo Sagüés expondrá dos argumentos principales: por un lado, uno de índole técnica. Dentro de este punto resalta que “no es bueno que ciertos actos presidenciales sean adoptados exclusivamente por el Poder Ejecutivo, sin la supervisión del Congreso”. Además, añade otras dos sub-razones: un control para el equilibrio y un control para la responsabilidad.

Por otro lado, establecerá un argumento de índole ideológico: frente a un cuasi “César republicano” (Presidente con enorme poder), el legitimismo democrático y republicano demanda una correlativa cuota de control, y nadie mejor que el Congreso para dicha tarea (por ser el órgano más representativo de la soberanía popular).

El caso “Cristina Fernández de Kirchner”

El 24 de abril de 2020, luego de una espera llena de incertidumbres, la CSJN resolvió, [4]Fallos 343:195. de forma realmente expedita, una acción declarativa de certeza iniciada por la señora Cristina Fernández de Kirchner que, en su calidad de Presidenta de la Cámara de Senadores, presentó ante el Tribunal Supremo del país a los fines de “consultar” si el Congreso podía sesionar válidamente en forma virtual, por motivo del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto previamente a través de un DNU por el Poder Ejecutivo de la Nación.

La incertidumbre recaía en lo que dispone el art. 30 del Reglamento de la Cámara de Senadores: “Los senadores constituyen Cámara en la sala de sus sesiones… salvo en casos de gravedad institucional”. En base a ello, se buscaba dilucidar si dentro de la noción “gravedad institucional” se podía incluir a la emergencia de facto acaecida debido a la pandemia por el virus COVID-19, o si, de lo contrario, era necesario que la Cámara se constituyera en el recinto del Congreso para modificar el reglamento e incluir, entre las posibilidades, el hecho de sesionar válidamente en forma remota o virtual.

En lo que nos interesa, la CSJN ha dicho, en relación al contexto en el cual se enmarcó la presentación de Fernández de Kirchner, que el “cuadro de situación genera una gravedad institucional extrema, que compromete la posibilidad de funcionamiento de uno de los tres poderes que conforman el Estado Argentino” [5]Considerando N° 1..

Remarcó la importancia con la cual se debe actuar en contextos de emergencia. Así, “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos” [6]Considerando N° 2..

Luego advierte que “no puede desvanecerse la importancia del funcionamiento del Congreso como órgano de representación directa del pueblo de la Nación y de los estados locales, dado que en su seno resguarda el principio democrático y el sistema federal” [7]Considerando N° 10..

Esto así confirma lo que más arriba expresamos: el Congreso, al menos en términos teóricos, es el órgano más representativo de la soberanía popular, “quien refleja más fielmente a la sociedad política” [8]Considerando N° 10.. Si el Congreso es el órgano político más “cercano” a las ideas y demandas políticas de la sociedad, resulta claro que es quien, en términos institucionales, debe controlar con mayor fuerza a los demás poderes (y, sobre todo, a un Ejecutivo que hace las veces de “César republicano”).

Para aclarar un poco sobre el fondo del caso, la CSJN determinó que “la Constitución regula ciertos aspectos del modo en que debe funcionar el Poder Legislativo, pero nada indica respecto a la modalidad física o remota de sus sesiones”.[9]Considerando N° 16. De esta forma, el voto mayoritario [10]De los 5 ministros de la CSJN, con 4 se formó la mayoría (incluyendo voto recurrente) y 1 voto en disidencia. concluyó y resolvió, en definitiva, que “el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar… por lo cual se rechaza la acción incoada”.

El Dr. Rosatti en su voto concurrente señaló con contundencia la importancia de las funciones del Congreso en tiempos excepcionales. Así, dijo que:

La gravedad de la situación… deviene… de la alegada falta de funcionamiento de una Cámara del Congreso. Si una Cámara no sesiona… no puede adoptarse NINGUNA ley formal… Y no solo la sanción de leyes quedaría trunca, también la función de control sobre los otros dos poderes del Estado, que es una función esencial, en este caso, del H. Senado.[11]Considerando N° 8° del voto concurrente del Dr. Rosatti.

Si bien se celebra que la CSJN haya remarcado la importancia de esta función de control del Congreso, entiendo que se perdió una oportunidad muy buena de resaltarlo con mayor contundencia y firmeza. 

El Congreso frente al gobierno: crónicas de una derrota anunciada

Para ubicarnos temporalmente resulta necesario presentar algunas fechas. Para ello me valdré de un informe llevado a cabo por importantes académicos del ámbito jurídico argentino (Monagas et al., 2021). El día 19 de marzo de 2020, el Presidente de la Nación dispuso, a través del DNU 297/2020, y en sintonía con lo que sucedía en el resto del mundo, un “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, más conocido por sus siglas como ASPO. Desde ese momento, y a través de distintas decisiones administrativas, el Congreso adhirió a dicho aislamiento y quedó virtualmente paralizado en su funcionamiento.

El día 24 de abril de 2020, luego de presiones mediáticas que se llevaron a cabo, fundamentalmente, a través de redes sociales, la CSJN resolvió la acción iniciada por la Presidenta del Senado, decidiendo que el Congreso tenía las facultades necesarias para disponer, motu proprio, su forma de constituirse en Cámara y sesionar válidamente para el ejercicio de sus funciones establecidas constitucionalmente. En palabras de la propia Corte, se dijo que “corresponde al mandato constitucional del H. Senado de la Nación el arbitrar los mecanismos necesarios para facilitar la realización de su más alta razón de ser: la representación del pueblo de la Nación en la deliberación de sus asuntos que lo atraviesan como tal”.[12]Considerando N° 18.

… la CSJN resolvió la acción iniciada por la Presidenta del Senado, decidiendo que el Congreso tenía las facultades necesarias para disponer, motu proprio, su forma de constituirse en Cámara y sesionar válidamente.

Recién dos meses después del DNU que dispuso el ASPO, y luego de casi tres semanas desde la resolución de la CSJN, el Congreso retomó sus sesiones el día 13 de mayo de 2020 en forma mixta (presencial y virtual). Esto quiere decir que, a pesar de las obvias implicancias sociales que nacieron a raíz de la pandemia en curso, el Congreso de la Nación, el poder más representativo de la soberanía popular, quien en su recinto refleja teóricamente las ideas de la sociedad política, quien exige un mínimo de deliberación para tomar sus decisiones, estuvo virtualmente desaparecido de la escena política nacional. De esta forma, el Poder Ejecutivo Nacional gobernó, cuanto menos, con cierto margen de discrecionalidad, durante dos meses, puesto que el Congreso se encontraba “virtualmente cerrado”.

Mucho se habló sobre las facultades asumidas “de facto” por el Presidente de la Nación. Se llegó a decir que estábamos viviendo en una “Infectadura” (Mercado, 2020). Sin embargo, nadie pareció advertir (a decir de la propia CSJN) esta “gravedad institucional extrema” que implicaba tener un Congreso paralizado en su funcionamiento, y no porque el Presidente haya dispuesto su cierre en forma forzosa, sino por total y absoluta falta de voluntad política, tanto desde el oficialismo como – fundamentalmente- desde la oposición, [13]Los representantes de la oposición mayoritaria al gobierno (Juntos por el Cambio) cuestionaron la validez de las sesiones virtuales, entendiendo que el reglamento de las cámaras debía modificarse … Leer + que pareció delegar de facto toda la responsabilidad en el titular del Ejecutivo, para luego ofuscarse por la absorción de poderes que este efectuó en su beneficio.

A pesar de este contexto, cuando el Congreso retomó sus sesiones, el Presidente continuó dictando Decretos de Necesidad y Urgencia sin ningún tipo de control constitucional (jurisdiccional, vía Poder Judicial, o político, a través del PL) posterior. Y ello con una obvia displicencia por parte del Congreso Nacional que no ejerció la función de control que la Constitución puso en su cabeza debido a la representatividad y legitimidad democrática con la que cuenta.

Recién en la tercera sesión ordinaria de la Cámara de Diputados, el día 28 de mayo de 2020,se resaltó la importancia de la función de control del Congreso Nacional. Así, el diputado Wolff (2020) refirió a que:

[…] dicen que este es el socialismo del siglo XXI. Yo creo que se parece más al feudalismo del siglo XVII. En el siglo XVII, cuando se establece la república y comienzan los parlamentos, el pueblo empieza a representarse a través de los legisladores y estos son los que le empiezan a poner control al soberano.

En su intervención, el diputado Menna (2020) dijo:

[…] el Poder Ejecutivo le ha arrebatado una función exclusiva al Congreso, una función que le asigna la Constitución. Hoy [14]Aclaración: esa sesión fue llevada a cabo “en minoría”, puesto que la Cámara de Diputados no logró quórum necesario para sesionar normal y ordinariamente. había una chance para enmendar ese atropello institucional, para revertirlo y ejercer la función de fiscalización frente a ese atropello. Sin embargo, los diputados y diputadas del oficialismo han decidido aquí claudicar en ese rol de control, en recuperar una competencia esencial del Congreso. Porque, en definitiva, los superpoderes no hacen más que bajarle la persiana al Congreso.

Por su parte, la diputada Oliveto Lago (2020) advirtió, en relación a la postura del Congreso frente al Ejecutivo, que:

[…] por lo tanto, este Congreso tiene la obligación ética e institucional de controlarlo. Eso no es poner palos en la rueda. Es el juego de la democracia, donde la oposición controla y genera la alternancia como un proyecto alternativo de poder.

De lo sucedido se pueden extraer dos conclusiones: en primer lugar, cualquier Poder del Estado, aunque en específico el Congreso Nacional, tiene las facultades necesarias para auto convocarse y disponer, por sí mismo, la forma de dicha convocatoria. En el caso, si bien la CSJN no lo dispuso expresamente, resulta completamente válida la modalidad virtual de sesiones parlamentarias.

Pero, por otro lado, el problema concreto sobre el deterioro y retroceso en el ejercicio de la función de control que debería ejercer en toda su plenitud el PL, pareciera girar, más bien, hacia una cuestión de mera voluntad política. Los canales institucionales estaban habilitados perfectamente para poner en marcha el contralor político sobre el gobierno del PE. Sin embargo, y recuperando a Sagüés (2002):

Los vicios más sensibles en el déficit de control parlamentario tienen su origen en cuestiones de hábitos políticos, de mentalidad y de actitudes poco saludables, pero profundamente afianzadas en el medio social, cuyo reemplazo exigiría una suerte de lavado de cerebro de parte de la clase política.

… el problema concreto sobre el deterioro y retroceso en el ejercicio de la función de control que debería ejercer en toda su plenitud el PL, pareciera girar, más bien, hacia una cuestión de mera voluntad política.

Conclusión

Carlos Nino (1992), siguiendo a De Vergotini (1987), señala que el Parlamento cumple dos funciones en las democracias pluralistas: función de orientación política (a través de la legislación) y función de control. En relación a la segunda función, indica que se trata de controlar los actos de gobierno, la cual es cada vez más amplia que la primera función (debido a, entre otras razones, el debilitamiento de los poderes del Congreso y el aumento de los poderes del Ejecutivo).

Va a resaltar algo muy importante que pocas veces es tenido en cuenta por la doctrina constitucional: el hecho de que la función nombrada no se reduce solo a controlar, anular y destituir, sino que también implica expresar críticas públicas, éticas y políticas. Así:

El contralor del gobierno por parte del Parlamento… puede dar lugar a su desplazamiento por los mecanismos de censura o juicio político… Pero también puede estar basada en valoraciones éticas, de eficacia o competencia y de carácter político, cuando están basadas en el respeto de la orientación fijada por el propio Parlamento. En muchos casos, el contralor no puede desembocar en la destitución del gobierno
–principalmente en los sistemas presidencialistas en los que el juicio político es por causales restringidas y a través de un procedimiento arduo–, pero puede dar lugar a la crítica y a la denuncia pública o a piezas de legislación correctiva” (p. 532).

La pregunta que podríamos hacernos sería: ¿por qué es importante que el Congreso recupere sus fuerzas de control del Ejecutivo? ¿Acaso no podríamos, como parecería indicar todo el esfuerzo doctrinal actual, apuntar todas nuestras miradas al control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial? Me atrevo a decir que no son excluyentes, aunque me tomo la licencia para poner el foco en el control político del PL.

En primer lugar, el Congreso, por su propia estructura orgánica, es el ámbito teórico de debate político y de confrontación de las ideas políticas y morales de la sociedad. Retomando a Nino (1997):

Si todos aquellos que pueden ser afectados por una decisión han participado en la discusión y han tenido una oportunidad igual de expresar sus intereses y justificar una solución a un conflicto, esta será muy probablemente imparcial y moralmente correcta siempre que todos las acepten libremente y sin coerción (p. 166).

Es en el recinto del Congreso (de cualquiera de ambas Cámaras) en donde, naturalmente, puede escucharse a las voces de todos los potencialmente afectados por las decisiones de gobierno, y tomarse, en razón de ello, una decisión que sea probablemente la más correcta en términos políticos y morales.

Lo anteriormente expresado nos lleva a una conclusión final: el Congreso es el órgano de gobierno que, a pesar de las posibles deficiencias o críticas que se le pueda hacer, permite en grado mayor, al menos en teoría, un diálogo entre las más variadas posiciones y visiones políticas vigentes en la sociedad. Todas estas virtudes del diálogo y la conversación se ven reducidas cuando las decisiones más importantes en materia política recaen en una sola persona que, a pesar de hacer los mayores esfuerzos e incluso rodearse por un número considerable de expertos, difícilmente puede “ponerse en los zapatos” de los demás y atender a todas las consideraciones en forma igualitaria e imparcial. Más grave es el hecho de que el PL desista en su tarea de controlar al órgano institucional más poderoso, puesto que “un cuerpo legislativo es poco digno del título de Congreso o Parlamento si meramente produce leyes, como un salchichero produce salchichas”.

Bibliografía

– Corte Suprema de Justicia de la Nación (2020). Fallos 343:195.
– De Vergotini, Giuseppe (1987). Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Universidad. Fayt, Carlos S. (1998). Derecho Político, T 2. Buenos Aires: De Palma.
– Ferreyra, Raúl G. (2002). Crisis de las potestades del Congreso. A propósito de algunas patologías del sistema de gobierno presidencialista argentino (p. 211-249). En MORA DONATTO, Cecilia J. (Coord.), Relaciones entre gobierno y Congreso. México: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
– González, Joaquín V. (1897). Manual de la Constitución Argentina. Buenos Aires: Ángel Estrada y Ca.
– Menna, Gustavo (2020). Intervención en Sesión Ordinaria N° 3 – 2020. Buenos Aires: Cámara de Diputados de la Nación.
– Mercado, S. (29 de mayo de 2020). Unos 300 intelectuales, científicos y periodistas aseguran que la Argentina vive “una infectadura”. Infobae. https://www.infobae.com/politica/2020/05/29/unos-300-intelectuales-cientificos-y periodistas-aseguran-que-la-argentina-vive-una-infectadura/.
– Monagas, Magdalena M., Maisley, Nahuel, Asar, Maricel, Gargarella, Roberto, Álvarez Ugarte, Ramiro (2021). Argentina: Legal Response to Covid-19. En KING, Jeff and FERRAZ, Octavio L. M. et al. (ed.), The Oxford Compendium of National Legal Responses to Covid-19.
– Nino, Carlos S. (1992). Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea. Nino, Carlos S. (1997). La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa.
– Oliveto Lago, Paula M. (2020). Intervención en Sesión Ordinaria N° 3 – 2020. Buenos Aires: Cámara de Diputados de la Nación.
– Sagüés, Néstor P. (2002). El control del congreso sobre el Presidente en Argentina. Normas y Realidades. Recuperado de https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 00122002000100023.
– Vanossi, Jorge R. (2000). El Estado de derecho en el constitucionalismo social. Buenos Aires: Eudeba.
– Wolff, Waldo (2020). Intervención en Sesión Ordinaria N° 3 – 2020. Buenos Aires: Cámara de Diputados de la Nación.